Execução para prestação de facto positivo. Facto fungível. Regras processuais a seguir pelo exequente. Exceção inominada de impossibilidade originária da ação executiva
EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO POSITIVO. FACTO FUNGÍVEL. REGRAS PROCESSUAIS A SEGUIR PELO EXEQUENTE. EXCEÇÃO INOMINADA DE IMPOSSIBILIDADE ORIGINÁRIA DA AÇÃO EXECUTIVA
APELAÇÃO Nº 485/11.0TBSEI-A.C2
Relator: FALCÃO DE MAGALHÃES
Data do Acordão: 15-12-2020
Tribunal: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DA GUARDA – JUÍZO DE COMPET. GENÉRICA DE SEIA – JUIZ 1
Legislação: ARTºS 870º, 873º. 874º E 875º DO NCPC .
Sumário:
- Quando a prestação exequenda de facto positivo (fungível ou infungível) pressuponha tempo para a realização dessa prestação e esse prazo não se encontre fixado no título executivo, a ação executiva começa pelo preliminar da determinação desse prazo para a prestação voluntária da prestação exequenda, devendo o exequente indicar no requerimento executivo o prazo que reputa suficiente para prestação pelos executados da prestação de facto exequenda (cfr. artigo 874.º do Código de Processo Civil).
- Nestes casos, a ação executiva começa pelas diligências prévias tendentes à determinação judicial desse prazo, sob pena de inexequibilidade, cumprindo ao juiz, uma vez realizadas as diligências necessárias à fixação desse prazo, fixá-lo (artigo 875º, n.º 1 do Código de Processo Civil), assistindo ao executado o direito a realizar a prestação dentro daquele prazo.
- Caso o executado não a cumpra dentro desse prazo e sendo a prestação incumprida de facto positivo de natureza fungível, segue-se o regime jurídico previsto nos artigos 868.º a 873.º do Código de Processo Civil (875.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), podendo o exequente optar pelo cumprimento da prestação exequenda por terceiro ou pela indemnização pelos danos sofridos com a sua não realização.
- Se o exequente optar pela prestação de facto por outrem, requer a nomeação de perito que avalie o custo da prestação e, concluída a avaliação, procede-se à penhora dos bens necessários para o pagamento de quantia certa (artigo 870.º do Código de Processo Civil).
- É que o devedor – executado tem o direito de discutir a perfeição da execução da prestação, e tendo o ónus da prova da realização dos trabalhos que executou, tem, depois, o direito de, antes de ver entregue essa tarefa a terceiro, executar, no prazo que for fixado, os trabalhos que se provarem terem sido efectuados defeituosamente, se alguns se apurarem nessas condições.
- Sendo a prestação exequenda de facto positivo fungível, como é o caso da obrigação exequenda nos autos, não sendo aquela prestada pelo executado dentro do prazo que para tanto lhe seja fixado, o exequente pode: a) optar entre a execução específica da prestação por outrem, acrescida da indemnização moratória a que tenha direito referente às consequências danosas que para ele decorram em consequência direta e necessária da demora no cumprimento da prestação, isto é, a indemnização pela mora, mas não pode requerer que lhe seja prestada sanção pecuniária compulsória dada a fungibilidade da prestação incumprida; ou pode b) optar pela indemnização compensatória.
- Precise-se que tratando-se de prestação exequenda de facto positivo de natureza fungível, a doutrina e a jurisprudências dominantes são no sentido que aquele art. 868º, n.º 1 do CPC., em caso de incumprimento da obrigação exequenda pelo executado, confere ao exequente a possibilidade de optar entre: a) a prestação da obrigação por terceiro, acrescida da indemnização pela mora; b) pela indemnização compensatória, isto é, a indemnização correspondente aos danos sofridos pelo exequente por ter ficado sem a prestação a que tinha direito, direito de opção esse que assiste ao exequente e que não é contrariado pelo art. 828º do CC.
- A lide torna-se impossível quando sobrevêm circunstâncias que, de todo o modo, inviabilizariam o pedido, não em termos de procedência, pois então estar-se-ia no âmbito do mérito mas por razões conectadas com a não possibilidade adjetiva de lograr o objetivo pretendido com aquela ação, por já ter sido atingido por outro meio ou já não poder sê-lo.