Jorge Henrique Soares Ramos

Ex-Juiz-Desembargador do Tribunal da Relação de Coimbra

 

 

 

                      Processos Cautelares no (novo) Contencioso Administrativo

 

                               Código de Processo nos Tribunais Administrativos

 

 

 

                              I - Enquadramento histórico - institucional.

 

 

 

              Particularmente pressionado pela consagração constitucional, em 1997, do (novo) cunho essencialmente subjectivista da justiça administrativa, orientado no sentido do aprofundamento da garantia da tutela jurisdicional efectiva, em notada preocupação dominante com a defesa dos direitos e interesses dos administrados, em vez da tradicional assunção da tutela da legalidade e do interesse público, proclamou o legislador nacional, no (novo) diploma ordenador da tramitação processual das causas submetidas a essa jurisdição ˍˍˍ Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/02, de 22/02, entretanto alterado pela Lei n.º 4-A/03, de 19/02 ˍˍˍ, logo no seu art.º 2.º, n.º 1, o direito de qualquer cidadão "... obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão ... ", acentuando-se no n.º 2 que ..." a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos ... ".

 

              Tratou-se, aí, da efectiva transposição para o nosso contencioso administrativo do princípio constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, inserido no art.º 20.º do C.R.P., cuja lata estatuição se fixou, apenas, precisamente, com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20/09 (4.ª Revisão Constitucional), da qual cumpre aqui salientar a nova estatuição do seu aditado n.º 5, no sentido de que "... Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos ". Princípio que já fora acolhido, com a maior amplitude, no processo civil, domínio em que, indiscutivelmente, se já incluía, desde há muito, no seu âmbito normativo, o direito subjectivo de se levar qualquer pretensão ao conhecimento de um orgão jurisdicional, na lógica de que a cada direito corresponderá uma acção, podendo, pois, solicitar-se a abertura de um processo e, no seio deste, a pronúncia de uma decisão específica fundamentada, não submetida a qualquer espécie de limitação jurisdicional de poderes e de assegurada exequibilidade, mediante, nomeadamente, o acautelamento do efeito útil da acção mediante a adopção dos meios preventivos necessários (art.º 2.º do C.P.C.).

 

              Tratou-se, mais aprofundadamente, como vem referido por Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in " Grandes Linhas de Reforma do Contencioso Administrativo ", 3.ª Ed., 2004, 18, da constatação final, pelo legislador, de que o espaço circundante era o de um " ... Estado de Direito democrático baseado no postulado da dignidade da pessoa humana... " e, portanto, de que "... os indivíduos são titulares de direitos fundamentais anteriores e superiores a qualquer forma de organização política ".

 

              De resto, no plano prescricional escrito, também só essa Lei Constitucional, veio assinalar, preto no branco, a respeito do tratamento do discutido tema da litigiosidade no seio da Administração Pública, ao nível do (novo) n.º 4 do art.º 268.º do diploma fundamental, generalizadamente, o direito à petição de medidas cautelares adequadas à tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos; medidas que surgem, aliás ˍˍˍ a par, ainda, também inovatoriamente, no corpo inicial do dito n.º 4, do direito à "... impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem ... " e à " ... determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos ... "; e no aditado n.º 5, do referido texto, do reconhecimento aos cidadãos, do "... direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas ..." dos mesmos valores, ˍˍˍ ao mesmo tempo em que se deixou de supor como nuclear, mas só então, o meio adjectivo do ( velho ) recurso contencioso, enquanto expediente adequado ao exercício da reposição da legalidade por parte dos cidadãos, em defesa dos seus direitos ou interesses legítimos.

 

 

 

              Sendo líquido que a doutrina nacional, certamente inteirada dos novos ventos de mudança que se iam manifestando em torno de outros ordenamentos jurídicos ˍˍˍ desde logo do espanhol, objecto de aprofundados estudos de, entre outros autores, García de Enterría (particularmente in " Hacia uma Nueva Justicia Administrativa ", 2.ª Ed., Madrid, 1992; " La Transformatión del Contencioso - Administrativo Francés: La Reforma Radical de Sistema de Ejecución de Sentencias ", Rev. Española de Derecho Administrativo, n.º 68, 1990; e " La Batalha por Las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso - Administrativo Español ", 2.ª Ed., Madrid, 1995 ), Chinchilla Marín ( in " El Derecho a la Tutela Cautelar como Garantia de la Efectividade de las Resoluciones Judiciales ", Revista de Administratión Pública, 131, 1993; e " La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa ", Madrid, 1991 ), González - Varas Ibañez ( in " La Jurisdicción Contencioso-Administrativa en Alemania ",  Madrid, 1993; e " Problemas Procesales Actuales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ", Madrid, 1994 ) e Barnés Vásquez ( in " La Tutela Judicial Efectiva en la Grundgesetz ", " La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado ", Madrid, 1993 ) ˍˍ, vinha desde há alguns anos reivindicando, com maior ou menor intensidade e labor argumentativo, a par da consolidação, ao nível da jurisdição contenciosa administrativa, do modelo orgânico-judicial de inspiração alemã, entre nós introduzido em 1976, em desfavor do modelo francês, a recepção formal de um vasto leque de princípios definidores de uma tutela judicial efectiva dos administrados, cujos direitos e interesses legítimos se deveriam supor garantidos pelos tribunais face à acção típica ( executória ou regulamentar ) ou à omissão da autoridade pública.

 

              Autoridade pública, esta, que passaria a ficar sujeita, em igualdade de condições às aplicáveis ao cidadão comum, nesta (nova) sede da relação jurídica administrativa, à Constituição, à lei e ao Direito; passando a tutelar-se plenamente, de princípio, todas as situações provocadas pela máquina administrativa (desde o mero funcionário, agente ou organismo de base ao colocado no cume da pirâmide, e sem deixar de abranger, como é evidente, os concessionários) susceptíveis de lesar os direitos e interesses do cidadão comum, sem se cuidar, já, da abordagem dos velhos requisitos da definitividade e da executoriedade; degradando-se, pois, o acto administrativo prévio ˍˍˍ que era tido, no pretérito inspirador modelo francês, como o verdadeiro objecto processual ˍˍˍ, em simples pressuposto fáctico da demanda judicial, que, centrada agora sobre  o conceito da relação jurídica ( paritária ) administrativa, se iria conformar ou debater com a precisa pretensão material do peticionante, em vista da projectada satisfação integral ou reparação dos seus direitos ou interesses alegadamente afectados por qualquer acção ou omissão administrativa ilegal ou, em caso de responsabilidade civil, face a acção ou omissão geradora de prejuízo não necessariamente oponível ao administrado.

 

 

 

              É neste quadro circunstancial que, entre nós, não muitos autores, passando de bem oportunas mas ainda assim algo timoratas menções à falta de concretização plena dos novos preceitos constitucionais do n.º 3 do art.º 268.º do texto revisto em 1982 ( caso de Rui Machete, in " A Garantia Contenciosa para obter o Reconhecimento de Direito ou Interesse Legalmente Protegido ", 1987, 24, acentuando, a respeito da acção para o reconhecimento de direitos criada pela reforma do contencioso-administrativo de 1984/85, e, concretamente, do cunho residual que lhe foi atribuído pelo n.º 2 do art.º 69.º da L.P.T.A., que " ... o carácter sumário da regulamentação e, sobretudo, a natureza subsidiária como é formulado o princípio da tutela efectiva ( ... ) não são os adequados ao âmbito de aplicação da garantia constitucional do art.º 268.º n.º 3 da Constituição ...", e propugnando, mesmo, que se viesse a  " ... fazer a necessária interpretação correctiva ... " ) e dos n.ºs 4 e 5 desse mesmo texto, na formulação conferida na revisão de 1989 ( caso de Vasco Pereira da Silva, in " Em Busca do Acto Administrativo Perdido ", Coimbra, 1996, onde, depois de afirmar, nomeadamente, que " ... É a necessidade de assegurar uma protecção plena e efectiva dos particulares perante a Administração, que faz com que a Constituição abandone a cláusula restritiva clássica dos actos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão de um critério, também ele de cariz subjectivo, que é a lesão dos direitos dos particulares, envolvidos com a administração numa relação jurídica administrativa ... ", alude, reportando-se à realidade do direito comparado, nos nossos dias, então já bem apreendida, a " ... uma crise do acto administrativo, a qual não resulta apenas da proliferação de novas, e muito frequentes formas de actuação distintas, mas decorre também de se ter passado a considerar a decisão final da administração apenas como um momento da actuação administrativa " ), vieram manifestar, enfim, o seu inconformismo perante a manifesta apatia do legislador em sede de concretização dos ( novos ) meios processuais que reflectiriam a " noção da relação jurídica administrativa como nova figura central do Direito Administrativo ".

 

 

 

              Pode afirmar-se, nestes termos, que só a partir da mencionada Lei Constitucional n.º 1/97, é que a doutrina nacional, co-geradora e co-beneficiária de um verdadeiro debate incidente sobre a ( nova ) dimensão subjectiva da justiça administrativa e sobre os ( novos ) meios de tutela jurisdicional, disseminados, agora, pelas áreas da tutela declarativa, da tutela cautelar e da tutela executiva, passa a pronunciar-se, com generalizado desassombro, àcerca do alcance presumível das mudanças enunciadas pelo legislador.

 

              Tal sucede, nomeadamente, com Isabel Celeste M. Fonseca, publicando em 2002 " Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo ", a assim denominada dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, Coimbra, Nov. 99, onde sublinha, censurando a "... timidez ˍˍˍ ou  mesmo o ensimesmamento do legislador ordinário ... ", que o próprio " Projecto de Código do Contencioso Administrativo " ( PCCA/92 ) " ... lamentavelmente, considerava a tutela cautelar inominada como corpo estranho ao processo administrativo ... ", acrescentando que só " Em Fevereiro de 1999, dá-se conta de um novo projecto ( ... ), desta vez elaborado por Magistrados do S.T.A. ( ... ) projecto que apresenta um significativo avanço em termos de introdução na justiça administrativa de instrumentos de garantia processual urgente e cautelar " ( cfr., em especial, fls. 389 a 403 ).

 

              Também Carla Amado Gomes acentuara, ainda antes, in " Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional ", 1999, 484, que " ... A adopção de medidas cautelares atípicas apelando aos meios de processo civil é extremamente louvável, mas deve ser entendida, segundo alguns autores, como um remédio, não como uma cura definitiva das insuficiências do sistema... ", reclamando, adiante, a própria intervenção do legislador, "... imperiosa, para afastar o perigo da insegurança jurídica ".

 

              Paralelamente, referiu Vasco Pereira da Silva, in "" O Contencioso Administrativo como " Direito Constitucional Concretizado " ou " ainda por concretizar? "", Coimbra, 2000, que a revisão constitucional de 1997 "... para além de reafirmar as grandes opções de 1989 ˍˍˍ de que as mais importantes eram as seguintes: jurisdição administrativa especial no âmbito do poder judicial (art.º 211.º, n.º 3), recorribilidade do acto lesivo (artigo 268.º, n.º 4) ˍˍˍ, vai agora regular de um modo novo a garantia constitucional de acesso à justiça administrativa, incluindo nela expressamente o direito fundamental de impugnação de normas ( que, desta forma, também se subjectiviza, não obstante referir-se a actuações genéricas ), no n.º 5 do artigo 268.º, e enunciando os demais meios processuais do contencioso administrativo, enquanto instrumentos ao serviço do direito à tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, no n.º 4 do art.º 268.º ".

 

              E, prosseguindo, disse, in " Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo ", 2000, 100, reproduzindo observação já contida in " A Acção para o Reconhecimento de Direitos "/Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 16, Julho/Agosto de 1999, daí resultar que ""... agora, ( ... ) a lógica de todo o contencioso administrativo, segundo o modelo constitucional, gravita em torno da tutela judicial plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razão desse princípio que devem ser organizados os diferentes meios processuais, principais e acessórios, sejam eles destinados ao reconhecimento de direitos, à impugnação de actos lesivos, à condenação da Administração, ou a acautelar direitos dos sujeitos processuais. Ironizando, poder-se-ia dizer que se verifica aqui uma espécie de " revolução coperniciana " no modo como se encontra formulada a garantia constitucional de acesso à justiça administrativa, uma vez que agora passam a ser os diferentes meios processuais que " giram " à volta do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, e não o contrário "".

 

              Tendo concluído, logo após, reafirmando pronúncia específica vasada na obra anteriormente referida, de 1999, no sentido de que ""... todas estas alterações da lei fundamental ainda não encontraram a devida realização na prática constitucional, pois " não surgiu, até ao presente, nenhuma grande reforma legislativa concretizadora das opções constitucionais, designadamente, que fosse capaz de alterar o regime jurídico dos diferentes meios processuais e (ou) de criar novos meios destinados a assegurar a tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como de alargar o

 

universo dos actos recorríveis a fim de os compatibilizar com a noção de acto lesivo "". 

 

 

 

              Entretanto, por todo o continente europeu ocidental, sob marcante influência do Tribunal  de Justiça das Comunidades Europeias, ia grassando a instituição de mecanismos de urgência, de índole provisória ou cautelar, asseguradores da protecção jurisdicional efectiva dos direitos subjectivos dos cidadãos comunitários.

 

              Em Espanha, por exemplo, concretizando o trecho final da exposição de motivos de Lei n.º 29/98, de 13/07 - " Reguladora da Jurisdição Contenciosa-Adminis-trativa " (na qual se declarava, nomeadamente, que "... Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que per-mitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejecitar siempre que resulte nece-cesario ... "; que " La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común e to-das las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su ado-pción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden ha-cer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación su-ficientemente motivada de todos los interesses en conflicto ... "; e que " ... La Ley in-troduce en consecuencia la possibilidade de adoptar cualquier medida cautelar, inclu-so las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fun-damento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal de-terminar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias. "), fez-se constar, desde logo, do seu art.º 129.º n.º 1, que "... Los interessados podrán solicitar em cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividade de la sentencia ", precisando-se, no imediato art. º 130. º no seu n. º 1, que "... Previa valora-ción circunstanciada de todos los interesses en conflicto, la medida cautelar podrá a-cordarse únicamente cuando la ejecución del acto de aplicación de la disposición pu-dieran hacer perder su finalidad legítima al recurso "e, no seu n. º 2, que "... La medi-da cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará em forma cir-cunstanciada ".

 

              Na Alemanha, reafirmado paradigma de vários legisladores e tribunais internacionais, já há muito de mostrava consolidada, a par da via do efeito suspensivo automático dos meios recursivos ou de impugnação do acto administrativo, a orgânica tutelar provisória, reflectida, nomeadamente, sobre duas modalidades de ordens provisórias decretáveis pelo julgador, " asseguradoras " (permitindo, por exemplo, suspender-se a ordem de expulsão de um cidadão estrangeiro do território nacional ou obstar-se ao preenchimento de uma vaga por outro concorrente) ou " reguladoras " (permitindo, pelo seu lado, por hipótese, obter a emissão provisória de um certificado de habilitações ou a transferência interina de um médico para lugar diferente) em termos idênticos aos que acabaram por ser importados para o art.º 120.º do nosso C.P.T.A.; sendo que a própria reforma de 01/11/96, enquadrada já num vasto naipe de expedientes garantísticos dos direitos e interesses legalmente protegidos, teve como principal objectivo, em vez de alterações de concepção de direito, ao nível ( designadamente ) da tutela cautelar, afinal já, então, adequadamente previstas, o de, tão só, encurtar os prazos e a duração dos processos, em geral, atalhando, em parte, não obstante, a regra do efeito suspensivo impugnatório.

 

              Por seu turno, em Itália, segundo informa Sofia David, in " Das Intimações. Consederações Sobre Uma (Nova) Tutela de Urgência no Código de Processo nos Tribunais Administrativos ", "... após as alterações introduzidas pela Lei n.º 205/00, de 21/07 ( ... ), o contencioso administrativo ( ... ) ficou dotado de uma ( nova ) tutela cautelar que, por um lado, vem concretizar o princípio da tutela jurisdicional efectiva e, por outro, dá cumprimento às imposições comunitárias ... "; dizendo tratar-se ˍˍˍ mediante apropriação terminológica do aí citado autor, Franscesco Caringella, in " Corso di Dirit-to Amministrativo ", I, 2001, 90/91 ˍˍˍ de uma "... tutela cautelar e propulsiva ... ", possibilitando reagir não apenas contra os actos mas também contra o silêncio da Administração, " ... quer por meio do ( tradicional ) pedido de suspensão jurisdicional de eficácia dos actos administrativos quer através de qualquer outra medida, inclusive de medidas que configurem verdadeiras condenações de facere  ou de non facere , dirigi-

 

das contra a Administração ". Sistema este, aliás, surgido, mais precisamente, no seguimento da reforma (parcialmente) iniciada pela Lei de 15/03/97, e desenvolvida pelo dec.-lei de 31/03/98, reportada, em essência, à matéria dos processos cautelares.   

 

 

 

              Quanto à jurisprudência nacional administrativa, essa, tolhida especialmente pelo espartilho constituído pelo próprio corpo legislativo, desde logo pelo persistente regime legal de apreciação de vícios dos articulados, maxime o estabelecido pelos art.ºs 54.º e 57.º da L.P.T.A. ou 57.º § 4.º do Reg. do S.T.A. e 838.º do C.A., sob sistemática invocação das partes, muito dificilmente poderia afirmar o seu poder criador de direito, fosse mediante a realização de interpretação mais conforme aos primeiros sinais de instituição de uma melhor protecção jurisdicional dos direitos e interesses dos particulares, revelados nas revisões constitucionais de 1982 e 1989, fosse através da emissão de juízos de inconstitucionalidade.

 

              Poderia ter-se instituído, em vez disso, como já foi sugerido em 24/03/93, em estudo subordinado ao título " Os Atrasos nos Tribunais: Verdadeira Dimensão do Problema, Causas e Soluções ", do domínio da Associação Sindical dos Juízes Portugueses ( Boletim, IV Série, n.º 5 - Abril 2005 ), um diligente sistema de revisão do nosso ordenamento, por leis interpretativas, das normais legais que maiores divergências de interpretação estivessem proporcionando ( como se veio a fazer, na área do direito civil, com o problema da legitimidade do cônjuge do arrendatário, em sede de acção de despejo ); ou, porventura, impor-se-ia, antes da adopção do regime de acórdãos uniformizadores de jurisprudência, "... a consagração constitucional da validade  dos assentos, evitando-se que se ponha em causa o único meio ... " por que vinha sendo posto termo a problemas de interpretação e aplicação das leis; parecendo de ponderar, ainda, seriamente, a possibilidade de "... o assento ser enviado ao orgão legislativo de que emana a norma nele interpretada, ficando o assento a valer como lei se esse orgão não legislasse diferentemente num determinado prazo, por exemplo, um mês ... ".

 

              Mas assim não aconteceu, nem nos derradeiros anos, apesar de se ter por inequívoco, na particular área do direito comunitário, onde (quase) naturalmente se multiplicam problemas de interpretação e integração das leis, o relevantíssimo papel jurídico-normativo do Tribunal de Justiça, que assumiu, fundadamente, aí, uma evidente função criadora de direito e "... nunca se limitou a ser uma mera boca da lei " ( Jónatas Machado, in " Direito Internacional. Do Paradigma Clássico ao Pós - 11 de Setembro ", 2.ª Ed., 2004, 668 ).

 

              Retenha-se, concomitantemente, que se continua a ensinar, nesta distinta área de direito contencioso, que "... o juiz administrativo deve ser o guardião de uma cultura do processo que o torne imune a delírios interpretativos aparentemente enfáticos. Em suma, é preciso perceber que o processo não é um palco para actores mais ou menos hábeis, mas um espaço teatral sem sombras e aparências. " (Colaço Antunes, in " Direito Administrativo e a sua Justiça no Início do Século XXI. Algumas Questões ", 2001, 94 ).

 

 

 

              Nem se deveria ter deixado de reflectir, durante décadas e até há tão poucos anos, sobre a bem provável concorrência da falta de ensino aturado do processo administrativo (na generalidade das nossas Faculdades de Direito e nos estágios dos jovens magistrados e advogados) para o verificado efeito da lenta tramitação dos autos, talvez até se justificando o encerramento desta breve nota, recorrendo de novo, a um outro excerto do referido texto, com reporte... " às acções mal intentadas ou mal contestadas, aos incidentes mal escolhidos, à consabida incapacidade de articularem só o essencial, ao imperfeito conhecimento do Código do Processo Civil, conduzindo a requerimentos inoportunos e deixando de lado a formulação do mais conveniente, ao mau estado das questões ".

 

        

 

              Repare-se, até, que nem mesmo Gomes Canotilho, em Colóquio organizado já em Junho de 1994, pelo Centro de Estudos Judiciários, em Guimarães, ao pronunciar-se sobre " Relações Jurídicas Poligonais. Ponderação Ecológica de Bens e Controlo Judicial Preventivo ", acusando embora a sua inquietude perante as declaradas falta de meios processuais específicos destinados à prevenção ambiental e manifesta inapropriedade do regime dos recursos contenciosos face à eventual irreversibilidade ecológica de quaisquer factos lesivos do ambiente (intervenção que pode colher-se, v.g., de " Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente ", n.º 1, 1994, 55/66), chega a apontar, verdadeiramente, solução jurídico - administrativa nesse sentido...

 

 

 

              Parecendo, enfim, dever compreender-se, da parte da jurisprudência, quanto à modelação da actividade heurística do julgador, sempre algo condicionado, nessa vertente, pela expressão dos princípios ético-culturais prevalecentes na sociedade (que ia, aliás, encontrando cada vez em maior número, no seio da jurisdição comum ou já da administrativa, soluções materiais ao menos parcelarmente satisfatórias ˍˍˍ cfr., v.g., Ac.s do S.T.J. de 26/04/95, Colect. Jur., 1995, I, 155, relativamente a acção instaurada contra fábrica poluente, conferindo-se aí prevalência à salvaguarda do interesse legalmente protegido em desfrutar de bom ambiente de vida humana, sadio e equilibrado, sobre o da laboração industrial; e do S.T.A., de 17/09/96, http://www.dg-si.pt/, em que, cotejando-se o interesse de uma associação ambiental demandante de certo Município, quanto à pretendida preservação de um habitat de aves, e o do aludido R., enquanto empenhado na realização e prosseguimento de obras, se entendeu dever ser este último a ceder), a adoptada atitude não criadora de direito, no sentido de que, como ensinava o saudoso Baptista Machado, in " Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 6.ª Reimpressão, 1993, 144/147,... os tribunais ... " só têm legitimidade democrática na exacta medida em que lhes cumpre descobrir e aplicar aos casos o direito que já é, carecendo de qualquer legitimidade para opções inspiradas por directivas políticas ... ", sendo que ... " o tribunal, na sua função estritamente jurisdicional, não faz prognoses, não decide com base em prognoses com vista à realização ou constituição de uma ordem social e jurídica diversa da ordem social vigente ". Tanto assim, de resto, até porque o caso se não inscrevia no limitado círculo de litigiosidade com referência ao qual é normalmente, aí sim, requerida uma intervenção judicial " criadora ", círculo que se tem por restrito, em tese geral, aos domínios da concretização das cláusulas gerais contratuais, dos conceitos indeterminados e do desenvolvimento do direito praeter legem.

 

              Aliás, mesmo relativamente ao tema, por exemplo, da bastas vezes invocada inconstitucionalidade do art.º 76.º n.º 1 da L.P.T.A., por alegada violação do n.º 4 do art.º 268.º da C.R.P., já após 1997, enquanto consagrando o direito à tutela jurisdicional efectiva e à adopção de medidas cautelares adequadas, parece não se justificar, ao menos a ter-se ela por posição de princípio, a tese da pretendida inaceitabilidade legal, por se dever considerar, igualmente, ao nível da necessária verificação cumulativa dos requisitos das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do citado art.º 76.º, em cada caso, como era, até, sugerido pela doutrina ( citada, v.g., nos Ac.s do S.T.A. de 14/08/96, Rec. 40.838, onde se faz apelo à lição de Vieira de Andrade, in " A Justiça Administrativa ", 1998, 134; ou no do T.C.A. de 26/10/00, Rev. 149, no qual se invoca a obra de Freitas do Amaral, " Direito Administrativo ", IV, 1988, 313/314 ) ... o interesse público, maxime, quando estejam em causa valores vitais societários, ou transcendentes, co-mo a saúde, a segurança ou a ordem, pois que sempre importaria aferir se o prejuízo que se referia ser suportado pelo particular, com a execução imediata, seria ou não mais grave que o que o interesse público haveria de sofrer, por força da execução diferida.

 

              Ou, ainda a título de exemplificativa referência, e mesmo para todo o período posterior à Terceira Revisão Constitucional, introduzida pela Lei n.º 1/92, de 25/11, quanto ao distinto tema da também proclamada inconstitucionalidade do n.º 2 do art.º 69.º da L.P.T.A., por pretensa violação do mesmo n.º 4 do art.º 268.º da C.R.P., igualmente se afigura ao menos muito temerária uma tal pronúncia pois que, como unanimemente era sustentado pelo T.C. ( v.g. no Ac. n.º 104/99, de 10/02/99, in D.R., II Série, n.º 84, de 10/04/99 ) e pelo S.T.A. ( v.g., no Ac. de 30/10/97, in Ac. Dout. N.º 440/441, 1053 ), que, por sua vez, se firmavam na doutrina ( nomeadamente em Vieira de Andrade, in Direito Administrativo e Fiscal, 1996/97, 107; e Vasco Pereira da Silva, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 16, 41 ),  a norma em causa não enfermaria, de verdade, desse alegado vício, originaria ou supervenientemente, desde que interpretada no sentido de que a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo não seria havida como meio processual idóneo à concretização da tutela pretendida se esta pudesse ser efectiva e igualmente assegurada pela interposição de recurso contencioso, assim continuadamente erigido a meio processual principal colocado à disposição plena dos administrados.

 

              De resto, é bem sabido que desde o Ac. do S.T.A. de 07/03/96, Proc. n.º 39.438, in B.M.J. 455.º-276, " ... o Supremo reconheceu a introdução da tutela cautelar inominada no processo administrativo, decidindo em sentido contrário ao T.A.C. do Porto, que havia indeferido uma providência cautelar não especificada, traduzida numa intimação a uma  Câmara Municipal para  proceder à  ligação  do sistema  de  abastecimento de água a estabelecimentos comerciais provisoriamente instalados num mercado municipal " ( Isabel Celeste M. Fonseca, ob. cit., 351 ). Também se lhe refere, por exemplo, João Caupers, in " Introdução ao Direito Administrativo ", 5.ª Ed., 2000, 303. Já antes, aliás, como informa Carla Amado Gomes, in " Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional ", 1999, 452/453, se decidira nesse sentido, favoravelmente à aplicação das providências cautelares do processo civil ao processo administrativo: Ac. do S.T.A. de 31/05/90, publicado em apêndice ao D.R. de 31/01/95; e já no Ac. de 08/07/97, in Cad. Just. Adm., n.º 8, 37 e seg.ts, se mostrava plenamente consolidado o mesmo ponto de vista, escrevendo-se que " ... é no âmbito das medidas cautelares, onde os tribunais podem ter poderes particularmente paralisantes da actividade administrativa, que, sem pôr em causa que a tutela efectiva dos direitos dos cidadãos exige a abertura do recurso a providências cautelares, como meio de garantir a situação pré-existente, importa determinar, em cada caso, se ao abrigo do art.º 1.º da L.P.T.A. e com carácter supletivo se justificará, ou não ( ... ) o recurso, no caso concreto, à medida cautelar não especificada pretendida pelos recorrentes ".

 

 

 

              Sucede é que, como se afirmou no " Manifesto de Guimarães ", produzido na sequência do colóquio organizado em Abril de 1999, pelos " Cadernos de Justiça Administrativa " e segundo o que hoje é generalizadamente reconhecido, o desenvolvimento imediato daquelas inovadoras normas constitucionais em matéria de acesso à justiça, não dispensava uma mais rápida intervenção do legislador ordinário, em termos de concretização do ( novo ) modelo de contencioso administrativo adoptado pela lei fundamental.

 

              Tanto mais que, compelido pelo direito comunitário, ia publicando legislação avulsa, transpondo para a ordem jurídica nacional directivas atinentes, nomeadamente, à formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento urgente, em que se adoptava o expediente processual civilístico das providências cautelares, com vista a "... assegurar utilidade prática à impugnação jurisdicional de actos procedimentais ... ", na feliz expressão de Maria João Estorninho ( in " A Propósito do Dec.-Lei n.º 134/98, de 25 de Maio, e das Alterações Introduzidas ao Regime de Contencioso dos Contratos da Administração Pública ", " Cadernos de Justiça Administrativa ", n.º 11, Setembro/Outubro 1998, 3 ).

 

                                                                          *

 

              Subsiste, porém, apesar da visível predominância do afirmado cunho essencialmente subjectivista, na nossa (nova) justiça administrativa, um assinalável espaço de intervenção objectivista do Ministério Público ou de algumas entidades públicas, como as associações cívicas, ou as autarquias ou mesmo do cidadão comum, actuando isoladamente, em sede de protecção da legalidade e do interesse público: situações em que se lhes reconhece, em tese geral, uma " ... legitimidade impessoal ou social, digamos assim, para propor e intervir em processos principais e cautelares destinados à defesa de certos bens e valores constitucionalmente protegidos como, por exemplo, ou de saúde pública, do ambiente, do urbanismo, do ordenamento do território, da qualidade de vida, do património cultural e dos bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais " ( Mario Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in " Código do Processo nos Tribunais Administrativos ", 2004, I Vol., 156 ).

 

              Detectam-se tais manifestações, reveladas que são pela instituição no C.P.T.A., em cumprimento da consagração constitucional ( no art.º 52.º n.º 3 ) do direito de acção popular, da tutela judicial dos " interesses difusos ", no art.º 9.º n.º 2, no art.º 40.º n.ºs 1 , alínea b e n.º 2, alíneas c e d, no art.º 55.º n.º 1, alínea b e n.º 2, no art.º 62.º, no art.º 68.º n.º 1, alínea c e no art.º 73.º n.º 3 daquele diploma.

 

              Alargando por tal forma o universo das pessoas com legitimidade activa para propor ou intervir em processos administrativos, em relação a bens ou valores legal ou constitucionalmente protegidos e na defesa de interesses pertencentes a uma pluralidade indiferenciada de sujeitos, como vem previsto, v.g., na Lei de Acção Popular (Lei n.º  83/95, de  31/08 ), na Lei sobre Organizações Não Governamentais  do  Ambiente ( Lei n.º 35/98, de 18/07 ), ou na Lei de Defesa dos Consumidores ( Lei n.º 24/96, de 31/07 ), o que o legislador vem pretendendo, afinal, não podendo, ele próprio, optar autoritariamente por uma qualquer das faladas dimensões, subjectivista ou objectivista do contencioso administrativo, é, certamente, alcançar o mais vasto leque possível de protecção judicial dos bens e valores, a partir, desde logo, da instauração da acção procedimental administrativa.

 

 

 

              Preocupante é que o Ministério Público, incumbido pelo legislador ordinário da tutela judicial dos interesses difusos, se alheie, quase completamente, da concretização e da garantia daqueles interesses difusos ou colectivos, pese embora a ampla legitimidade processual que possui (art.º 68.º n.º 1, alínea c do C.P.T.A.), plasmada aliás no seu Estatuto (art.º 3.º n.º 1, alínea e da Lei n.º 47/86, de 15/10, na versão conferida pela Lei n.º 60/98, de 27/08), acentuada não só pelo próprio despacho da Procuradoria-Geral da República, de 23/07/90, a respeito, precisamente, do alcance da sua intervenção na defesa da legalidade no contencioso administrativo, e no qual se lhe fixa a imposição da impugnação dos actos... " que afectem interesses difusos ou colectivos... ", como por muito autorizadas intervenções de seus representantes, nomeadamente a do então Procurador - Geral Arala Chaves, denominada " O Ministério Público, o seu Passado e o seu Futuro ", in Boletim da Faculdade de Direito, 1980, Vol. LVI, 100, e Luis Eloy de Azevedo, considerado, v.g., o seu estudo denominado " Os Interesses Difusos no Quadro da História do Ministério Público em Portugal ", in " Revista do Ministério Público ", Out./Dez., 2004, n.º 100, 135/151. 

 

                                                                                                                                              

 

              Revelou-se, pois, ao próprio legislador do contencioso administrativo, em face do exposto, a necessidade de modificar posicionamento clássico seu, de carácter restritivo, sobre a ponderação do valor quase absoluto que vinha conferindo aos privilégios da Administração, procurando evitar, agora, a tradicionalmente denominada política de factos consumados, cuja produção vinha sendo assegurada, dentro de uma lógica forjada ainda sobre o modelo napoleónico de Administração Pública, pela combinação dos privilégios da presunção de legitimidade dos actos administrativos e da respectiva exequibilidade imediata.

 

              Corolário de tal modificação, em sede de tutela cautelar, como adiante passaremos a analisar mais detalhadamente, foi a manifestação aberta de descompressão das circunstâncias propícias à suspensão da execução dos actos administrativos ( em contraponto com o entendimento jurisprudencial pacífico, no âmbito da L.P.T.A., no sentido de que ela só seria concedida, como se acentuara, v.g., no Ac. do S.T.A. de 09/06/92, in Ac. Dout. n.º 379.º-723, quando se verificassem, cumulativamente, os seguintes requisitos: um requisito positivo, traduzido no facto de a execução do acto causar provavelmente prejuízos de difícil reparação para o requerente ou para os interesses por ele defendidos ou a defender no recurso contencioso; um requisito negativo, traduzido na circunstância de a suspensão da eficácia do acto não determinar grave lesão do interesse público; e de um outro, ainda, revelado, este, no facto de não resultarem do processo fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso ), tendo-o sido, igualmente, a explícita introdução de uma muito maior amplitude de medidas cautelares ou acessórias no processo contencioso administrativo ( cujo leque possível de concretizações mesmo após as revisões constitucionais de 1982 e 1989, formalmente alargado à suspensão de eficácia do acto administrativo, à intimação para a consulta de documentos ou passagem de certidões, à intimação para um comportamento e às próprias produção antecipada de prova e execução de julgados, era genericamente havido por muito restritivo, tanto mais que, na prática, pelo menos até ao já referenciado Ac. do S.T.A. de 07/03/96, quase se não fazia uso, nesse domínio, da aplicação supletiva da lei processual civil, consagrada tanto na L.P.T.A. - art.º 1.º ˍˍ como no regime do R.S.T.A. ˍˍ art.º 103.º ˍˍ ou no do C.A. ˍˍ art.º 682.º; tendo-se consagrado, agora, já no domínio do C.P.T.A., como principal inovação, o princípio da não taxatividade das providências cautelares em contencioso administrativo, tal como no processo civil, e de critérios de ponderação mais maleáveis quanto à respectiva concessão ).

 

              O próprio conceito tradicionalmente muito apertado de " acto administrativo recorrível ", cujo elemento nuclear era a própria conclusividade do procedimento administrativo (ou de uma sua fase autónoma), exigindo um verdadeiro requisito de definitividade horizontal, "... vinha sendo, de resto, amplamente contestado pela doutrina ... (tendo sido)... assumidamente afastado da noção de acto administrativo impugnável ... ", segundo elucida Mário Aroso de Almeida, in " O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos ", 3.ª Ed., 2004, 138.

 

              Foi preterido pelo vigente conceito de " acto contenciosamente impugnável " introduzido na estrutura provisional do art.º n.º 51.º do C.P.T.A..

 

              Conduzia, em tais termos, a soluções desfavoráveis aos interesses dos administrados, como facilmente se retira v.g., da leitura simples dos sumários dos Ac.s do S.T.A. de 22/04/93 ( em que se consigna que " ... o acto que manda instaurar processo disciplinar é, em princípio, um acto preparatório, irrecorrível ... ) ou de 27/02/96 ( ( do qual se mostra sumariado "... I - O procedimento do concurso para habilitação ou provimento de lugares ou cargos da função pública é uma operação complexa - um procedimento administrativo - composto de vários actos materiais e jurídicos, que se inicia com a declaração de abertura e publicação do respectivo aviso e culmina com os actos de nomeação dos concorrentes seleccionados para os lugares a prover. II - Assim, configurando um acto meramente preparatório ou prodrómico da decisão final do procedimento ( acto instrumental ou acto pré-decisório ), não produzindo ainda quaisquer efeitos na ordem jurídica externa à Administração ( insusceptível, por isso, de criar ou extinguir relações jurídicas inter-subjectivas, v.g., com os candidatos ao concurso ), e não constituindo por essa razão um acto administrativo, é, como tal, insusceptível de impugnação contenciosa. " ) ), in, respectivamente, B.M.J. 426.º-325 e Ac. Dout., XXXV, n.º 414, 749.

 

              Sendo que "... a solução agora adoptada pretende dar uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais imediatamente lesivas ", no sentido de que, não se confundindo, necessariamente, o acto contenciosamente impugnável com o acto lesivo, " ... embora possa, na generalidade dos casos, corresponder a um acto potencialmente lesivo, cuja impugnação será admissível se a acção for deduzida pelo tribunal do direito ou interessa ofendido ... ", sempre o carácter impugnável do acto se aferirá " ... pela susceptibilidade de produzir efeitos externos, e não pelo efectivo preenchimento dos requisitos de eficácia " ( cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in " Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos ", 2005, 260 e Mário Aroso de Almeida, in " O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2004, 135/138 ).

 

              Devendo seguir-se, agora, face ao sistema legal vigente e superado, já, o receio logo manifestado por Freitas do Amaral, em 16/03/00, colocado que fora, no momento ainda da discussão do Anteprojecto, perante a total falta de enunciado das condições objectivas de recorribilidade dos actos administrativos (cfr. " Reforma do Contencioso Administrativo ", I, " O Debate Universitário ˍˍˍ Trabalhos Preparatórios " ˍˍˍ, 2003, 109/110 ), o colaborante critério proposto por Mário Torres ( in Anotação ao Ac. n.º 40/2001, de 31/01/01, " Cad. Just. Adm. ", 27.º-41/42, recaindo essa decisão sobre a impugnabilidade do acto de aprovação de um projecto de arquitectura, no seio de determinado procedimento de licenciamento de construção ): " a determinação dos actos administrativos contenciosamente impugnáveis, designadamente quando inseridos em procedimentos complexos, há-de obedecer a um critério pragmático, visando assegurar que a intervenção do tribunal não ocorra nem demasiado cedo (redundando em desperdício da actividade judicial), nem demasiado tarde (redundando em desperdício da actividade da Administração e dos particulares e correndo o risco de não assegurar a tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses em causa). Há que partir da análise de cada procedimento especial e determinar qual é aí o acto central (que não coincide com o acto final do procedimento), que condiciona relevantemente ˍˍˍ segundo critérios de normalidade ˍˍˍ os actos procedimentais subsequentes, que assim surgirão como meros actos complementares, e no qual (acto central) radica a lesão de direitos ou interesses legítimos dos impugnantes, ou, noutra perspectiva, detectar quais os sub-procedimentos em que o procedimento se divide em termos tais que seja patente que o legislador pretendeu que só se suba ao patamar seguinte quando estiver consolidado o patamar anterior. Em ambas as situações (acto central ou acto final de sub-procedimento), justifica-se a imediata abertura da via contenciosa ".

 

 

 

              Tem-se, pois, na actualidade, por seguramente arredado o temor de reivindicação, no nosso ordenamento jurídico, da estória do príncipe Fabrizio  di  Salina ( ou " O Leopardo " ˍˍˍ Burt Lancaster ) mais concretamente, da calculista aliança com " O Chacal ... ", magistralmente encenada por Luchino Visconti, a partir do romance de Giuseppe Tomasi Di Lampedusa.

 

              " Final feliz... ", enfim, como publicamente ansiava Vasco Pereira da Silva (" Ventos de Mudança..., cit., 118).

 

                                                                          *

 

                                                                      

 

                                            II - Detalhes da Reforma.

 

                                                              

 

              Há, como se sabe e se vem acentuando, em todo o processo contencioso administrativo, um problema prévio a resolver: o de ver assegurado que a sentença judicial que venha a por termo ao processo principal (de cunho declarativo) possa vir a executar-se, assim se acautelando o efeito útil daquela, durante a pendência de tal processo.

 

              Essa é, precisamente, como sublinha Freitas do Amaral, no seu estudo " As Providências Cautelares no novo Contencioso Administrativo ", in Cad. Just. Adm., n.º 443, 6, a " finalidade típica que vários preceitos legais (do C.P.T.A.) assinalam às providências cautelares: assegurar o efeito útil da decisão principal. Isto é, assegurar, através de medidas antecipatórias ou conservatórias, que a decisão final do processo principal, quando vier a ser proferida, ainda possa ter a sua utilidade normal e não venha já, fora de tempo, fazer apenas uma declaração de direito que seja meramente platónica ".

 

              Trata-se, por outras palavras, de evitar a inutilidade prática da sentença declarativa, por se vir ela a revelar, logo pelo decurso simples do tempo, inexequível, sendo hoje absolutamente claro que vários expedientes foram surgindo nos diversos ordenamentos europeus, desde o trivial estabelecimento de fianças ou cauções destinadas a garantir a correspondente execução ou a remediar os prejuízos que pudessem vir a registar-se com o diferimento da execução para o momento finalizador do processo, ou alguns procedimentos sumários vocacionados ainda para a mera constatação administrativa imediata de facto, independentemente do que pudesse vir a resultar do processo principal (desde o antigo constat de urgence, em França, inicialmente a cargo dos Conselhos de Prefeitura, ou o hoje corrente référé instruction, com o objectivo, ainda, de conservar ou realizar meios de prova), ao mais recente meio processual suspensivo, acessório e instrumental agora regulado no art.º 521.º do " Code Administratif " Paris, Dalloz, 27.ª Édition (2003) ˍˍˍ vigente a partir de 01/01/2001, quanto a requerimentos entrados a contar de 23/11/00, tanto assim nos termos da Lei n.º 2000-579, de 30/06/00 ˍˍˍ, já no domínio da apreciação perfunctória do mérito, cujo objectivo é, precisamente, acautelar o direito das partes no processo principal e o efeito útil das sentenças de mérito, emitindo-se uma decisão substancial provisória, sempre em caso manifesto de urgência, ordenando-se ou a suspensão da execução de decisão administrativa, mesmo de conteúdo denegatório (n.º 1 daquele normativo: " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l' object d' une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d' une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l' exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision..."), ou a tomada de medidas necessárias à salvaguarda de uma liberdade fundamental (n.º 2 do mesmo artigo: " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauve-gard d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d' un servie public aurait porté, dans l'exercicie d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.), ou ainda, mesmo sob a forma de injunção sobre pessoas privadas, mesmo apenas entre si, quaisquer outras medidas úteis, de conteúdo variável, a fim de assegurar o objecto da relação litigiosa, ainda que não haja sido proferida, até ao momento, decisão alguma administrativa (n.º 3 do referido ar-tigo: " En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d' aucune décision administrative. " ).

 

 

 

              Ora, retornando ao nosso ordenamento, dir-se-á que o legislador ordinário, querendo, finalmente, dar concretização ao ditame fundamental consagrado no art.º 268.º n.º 4 da C.R.P., considerado especialmente o seu trecho final (versão conferida pela Revisão de 1997), introduziu, então, na área da tutela cautelar, com o C.P.T.A., algumas profundas alterações simultaneamente de concepção de direito ˍˍˍ radicadas, estas, naturalmente, desde logo, no já referenciado abandono da " visão actocêntrica " efectivamente decisória do contencioso administrativo ˍˍˍ e de tratamento adjectivo, o que se procurará condensar, de momento, facilitando ulteriores extensões de análise, nos seguintes termos:

 

 

 

1 -Máxima amplitude substancial de medidas cautelares ( 112.º n.º 1 )

 

      Procedeu-se, com efeito, no C.P.T.A., à integração de uma amplíssima viabilidade de utilização, em princípio não adjectivamente tipificada, do expediente das providências cautelares na concepção do direito à tutela judicial efectiva dos art.ºs 20.º e 268.º n.º 4 da C.R.P., desaparecendo, assim, a enunciação individualizada de um muito restrito leque de providências expressamente previstas na L.P.T.A. (entre elas se destacando a então hegemónica presença operacional da velha " suspensão de eficácia dos actos ", consoante os art.º 76.º e seg.ts da L.P.T.A.) e em legislação avulsa, caso dos " embargos do ambiente ", no seio da respectiva Lei de Bases, n.º 11/87, de 07/04 (art.º 42.º).

 

      O que existe, hoje, de verdade, é um vastíssimo leque previsional de medidas cautelares, assim concebido sob a ideia fundamental da sua universalidade material, "... sem quaisquer limitações que não sejam as que decorrem da natureza e função das providências cautelares e do princípio da separação de poderes ... " como muito bem sintetiza Maria Fernanda Maças, in ob. cit., 54.

 

      Alteração da maior importância, que se inscreve em favor, agora, como se avançou, da possibilidade de adopção de quaisquer medidas cautelares, mesmo que não nomeadas nem de curso adjectivo concretamente individualizado na lei (não sendo, pois, agora claramente, de excluir-se a utilização de outros meios, tipicamente administrativos ou de mera aplicação remissiva, considerada a especificação operada no C.P.C., como é o caso, desde logo, do embargo de obra nova ou o do arrolamento), sendo que a particular utilidade desta mudança fora já sublinhada, entre outros autores, por Carla Amado Gomes, ainda em 2000 (in " A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente. Em especial, os actos autorizativos Ambientais ", 2000, 90/94), ao propugnar a "... introdução, no processo administrativo, de medidas cautelares atípicas, que possibilitem aos particulares vencer os efeitos da inércia dos serviços administrativos na concessão de autorizações ... ", sem deixar, contudo, de advertir para " ...o melindre de tal utilização, na medida em que ( ... ) a actividade administrativa neste domínio está eivada de forte discricionariedade ". Ou por Colaço Antunes, também em 2000 (in " Para um Direito Administrativo de Garantia do Cidadão e da Administração ", 2000, 134/135), sustentando, precisamente, a " mais valia " dos embargos ambientais decorrentes "... da possibilidade da sua utilização, como providência cautelar não especificada ( art.º 381.º e seg.ts do C.P.C. e art.º 1.º da L.P.T.A. ), perante actividades administrativas materiais ou técnicas potencialmente lesivas do ambiente ... ", a par do reconhecimento de terem eles sido ... " confeccionados pelo legislador como teleologicamente orientados para a tutela preventiva do ambiente e para a obrigação da Administração ( ou dos particulares ) se abster(em) ou adoptar(em) um determinado comportamento ( art.º 42.º da L.B.A. ) ".

 

 

 

2 - Enunciação exemplificativa ( 112.º n.º 2 ).

 

      Assiste-se, no C.P.T.A., à adopção do critério da " enunciação exemplificativa " das providências cautelares, com um cunho fortemente inovador ao nível das situações em que não haja sido emitido acto administrativo algum, pretendendo o requerente, aí, ver inalterado o status quo até à decisão final.

 

      Efectivamente, a tutela cautelar "... deixou de estar limitada ", como refere Maria Fernanda Maças, in ob. cit., 54, " ... a determinado tipo de pretensões dos particulares ou de actuações administrativas, encontrando-se designadamente superada a tradicional lacuna respeitante à tutela cautelar das posições subjectivas de conteúdo pretensivo que se dirijam à emissão de actos administrativos." Podendo dizer-se, agora, com Freitas do Amaral, in " As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo ", Cad. Just. Adm., n.º 43, Jan/Fev., 6, que ... " também aqui, em matéria de providências cautelares, passámos definitivamente de um contencioso de mera anulação, que comportava como que em anexo a possibilidade de suspensão do acto recorrido, para um contencioso de plena jurisdição,  que comporta toda uma vasta gama de providências cautelares, que podem ir até à intimação da Administração a realizar prestações de fazer ou não fazer, de pagar, ou de dar, e que designadamente podem incluir a intimação, que é como quem diz a condenação, da Administração, a não praticar um acto administrativo...".

 

      As que surgem nomeadas são, para além da suspensão da eficácia de um acto administrativo (objecto de tipificação nos art.ºs 128.º e 129.º), a da suspensão de eficácia de normas regulamentares (no condicionalismo requerido pelos art.ºs 130.º e 72.º e seg.ts), a admissão provisória em concursos e exames, a atribuição provisória da disponibilidade de um bem, a autorização provisória da disponibilidade de um bem, a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta, a regulação provisória de situações jurídicas (designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória), e a intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular, designadamente um concessionário, por alegada violação ou fundado receio de violação ou fundado receio de violação de normas de direito administrativo.

 

      De entre elas, entende-se dever destacar-se, pela especial relevância que oferecem, a primeira e a última, importando, assim, mesmo sumariamente, se lhes dedique, a cada uma, um pequeno apontamento crítico.

 

      Quanto à (nova) suspensão de eficácia, para relevar, desde logo, programaticamente, como vem observado por Vieira de Andrade ˍˍˍ na sua comunicação denominada " O Novo Modelo de Impugnação Judicial dos Acto Administrativos. Tradição e Reforma ", no seio do " Colóquio Luso-Espanhol: O Acto no Contencioso Administrativo-Tradição e Reforma ", Fevereiro de 2004, consoante publicação de Maio de 2005, Ed. Almedina ˍˍˍˍ, que " pressupondo, em regra, o perigo de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação, é decretada em função de considerações de juridicidade material prima facie e em conformidade com uma ponderação de todos os interesses, públicos e privados, em presença na situação concreta ˍˍˍ agora sem o autoritarismo da presunção da legalidade do acto e negando a preponderância sistemática do interesse público que o acto visaria prosseguir "; registando-se, a seguir, que se mantém, nas suas linhas de base, consoante previsão tradicional do art.º 80.º da L.P.T.A., a situação de tolhimento da Administração quanto ao projectado início ou prosseguimento da execução do acto, bem assim quanto à sua exposição, em caso de execução indevida, a declaração judicial de ineficácia, tanto assim, de resto, até que seja proferida decisão de indeferimento do pedido de suspensão de eficácia; depois, para acentuar, no estreito capítulo das atinentes novidades, a introduzida pelo art.º 128.º n.º 4, ao permitir que o juiz decrete, agora, para além da suspensão da eficácia do acto, a requerimento do interessado e até ao trânsito em julgado, a ineficácia dos actos que, porventura, tenham sido praticados contra o conteúdo da própria decisão suspensiva, por isso mesmo qualificados de " execução indevida "; cabendo ainda assinalar outra novidade ampliadora dos interesses do administrado, que é, de acordo com o art.º 129.º, a de vir ele a obter, também, sempre sob requerimento fundamentado, a própria suspensão da execução de um acto já executado, a pretexto de poder o mesmo, ainda assim, continuar ou vir a produzir certos efeitos jurídicos danosos.

 

      Quanto  à  " intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta ... ", logo  para  assinalar, quando  comparada  com a regime anterior ( art.º 86.º a 91.º da L.P.T.A. ), para além do explícito alargamento da incidência sobre as autoridades públicas ˍˍˍ pois se estabelecia apenas poder ser utilizada contra particulares ou concessionários, restrição que era particularmente questionada, até sob argumentação de inconstitucionalidade material, por diversos autores, v.g., João Caupers, in ob. cit., 310 ˍˍˍ , a clarificação, agora, da sua natureza tipicamente cautelar, encarada como vinha sendo, anteriormente, por grande parte da doutrina, surgindo, como surgia, num limitado rol de " meios processuais acessórios ", mais enquanto medida urgente com finalidades cautelares, à semelhança dos " référés - administratifs " do direito francês.

 

      Também para destacar a esperada enorme importância prática desta medida cautelar na hipótese de vir a ser requerida, com frequência, como não surpreenderá, contra a Administração: advertido da execução iminente de certa actuação pública, pelo simples efeito do regime da audiência prévia, o cidadão comum será muitas vezes tentado, sem que se lhe possa imputar conduta dolosa, negligentemente grosseira, ou sequer imponderada, a impedir, desde logo provisoriamente, a execução do (anunciado) acto administrativo, tanto se traduzindo, na generalidade dos casos (v.g., se a Administração se propusera compeli-lo à demolição de uma obra, ou se preparara para licenciar uma outra, de um terceiro, em terreno que o intimante alegue pertencer-lhe... etc.), em verdadeira intervenção também conducente, se deferida, à suspensão ou interrupção da corrente actividade administrativa típica, ou seja, enquanto analisada sob a " formulação de valorações próprias do exercício da função Administrativa "; sendo, pois, do maior interesse para o normal funcionamento das instituições que, em tais casos, o julgador se não deixe envolver pelo propósito de reflectir e decidir sobre a questionada correcção burocrática da projectada actuação administrativa ( pois que tanto se integra, rigorosamente, na área específica de intervenção da autoridade pública ), limitando-se isso sim, no ponderado respeito pelos princípios da separação e interdependência de poderes ( 3.º n.º 1 ), a exercitar, aí, um juízo materialmente diferente daquele, indagatório da existência ou inexistência de fortes indícios de ilegalidade do acto em causa ( não recaindo, já, portanto sobre a conveniência e a oportunidade do mesmo, em termos de apreciação do que deva ser entendido como " boa administração ... " ), pronunciando-se, complementarmente, sobre se da figurada execução de tal acto resultariam ou não para o administrado prejuízos mais graves que aqueles com os quais o próprio interesse público se debateria, na hipótese inversa; importando ainda que, em situações de atribulada ponderação de interesses, conflituando entre si os princípios da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (266.º, 1, C.R.P.), se incline o julgador ˍˍˍ como sugere Freitas do Amaral, in já citado Cad. Just. Adm., 43, 14/15 ˍˍˍ no sentido da concessão de prioridade aos direitos fundamentais dos particulares.

 

      Por fim, para chamar a atenção para a diferença estrutural e funcional entre esta intimação, que é providência cautelar, e as também denominadas " intimação para a prestação de informação, consulta de processos ou passagem de certidões " (104.º a 108.º) e a " intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias " (109.º a 111.º): também caracterizadas pela urgência, estas últimas são, contudo, "... processos autónomos ( ... ) que se baseiam numa cognição sumária mas suficiente (... ), que permitem decisões definitivas, visando a defesa um determinado direito ou interesse, que põe fim à lide, formando caso julgado material ... " (Sofia David, ob. cit., 155).        

 

 

 

3 - Curso  processual  comum  para  a  generalidade  das providências ( 114.º a 119.º ).

 

      Introduziu-se, de facto, um modelo de tramitação tendencial e assumidamente uniforme para a generalidade das solicitações, todas elas devendo ser formuladas, desde logo, em " requerimento próprio ", cujos requisitos externos ( v.g. a identificação da entidade demandada e dos contra-interessados a quem a adopção da providência em concreto possa directamente prejudicar ) são minuciosamente elencados; disciplinando-se, a seguir, a respeito da eventual dificuldade de acesso à identificação dos contra-interessados, um sistema garantístico do direito à informação procedimental, aplicável ao caso, que pode até desencadear uma pertinente intimação da autoridade requerida; restringindo-se o proferimento de despacho liminar a situações extremas de manifesta falta de fundamento material de pretensão ou à detecção de excepções dilatórias insupríveis, de conhecimento oficioso; regulando-se a citação dos contra-interessados; e estabelecendo-se um ordenamento comum relativo à produção e eficácia da prova, no qual se destaca, pela novidade que constitui até relativamente à antiga " suspensão de eficácia " ˍˍˍ mas restrito à sede cautelar, sem repercussão alguma, pois, no processo principal (83.º n.º 4, 90.º n.º 1 e 113.º n.º 2) ˍˍˍ o efeito típico da revelia, inexistindo oposição, e o ónus da impugnação especificada, nos termos gerais do direito processual civil.

 

      Desse nivelamento se ressalva, porém, o tratamento particular de casos isolados e concretamente enunciados, de que, como já se deu nota, cumpre destacar, considerada a excelência do meio, no regime anterior, o da ( nova ) suspensão  de  eficácia  de  actos administrativos ( 128.º e 129.º ).

 

 

 

4 - Adição de duas novas providências cautelares tipificadas (132.º e 133.º).

 

      Assistiu-se, efectivamente, à consagração de duas novas providências cautelares de curso processual típico, com fundamento na especificidade das correspondentes relações jurídico-administrativas: as relativas à apreciação dos vícios dos actos administrativos atinentes à formação de contratos (reafirmando-se, aí, em tese geral, a disciplina já contida no art.º 2.º n.º 2 do citado dec.-lei n.º 134/98 ) e à " regulação provisória do pagamento de quantias ".

 

      No art.º 132.º, procede o legislador à transposição para o C.P.T.A. da determinação contida no art.º 5.º do citado dec.-lei (revogado, entretanto, pela reforma de 2002), enquanto aí se prescrevia a tempestiva adopção de providências cautelares conexionadas com os processos impugnatórios de actos unilaterais pré-contratuais, praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos, assim se cumprindo a obrigatória transposição para a nossa ordem jurídica do comando das Directivas n.º 89/665/CEE, de 21/12, e 92/13/CEE, de 25/02.

 

      Traduzindo essas directivas uma clara exigência de implementação de "... processos rápidos e eficazes ... " e revelando um notado propósito de reforço da tutela em áreas bem determinadas de formação contratual de direito público ˍˍˍ empreitada, concessão de obras ( públicas ), prestação de serviços e fornecimento de bens ˍˍˍ, procedeu o legislador, porém, a uma decidida extensão da tal regime a todo o universo das providências cautelares, qualquer que seja a natureza do contrato, administrativa ou não, e celebrado que seja, mesmo, com sujeitos privados, desde que no âmbito de procedimentos contratuais de direito público.

 

      Pode justificar-se, neste domínio, para lá de uma trivial providência de cariz meramente correctivo da revelada ilegalidade, a própria suspensão do procedimento de formação contratual, sem que, também aqui, tanto equivalha ou se confunda, evidentemente, com a suspensão de eficácia de acto administrativo já completamente modelado.

 

      Quanto, concretamente, à respectiva tramitação, pensa-se que se remete, no aparentemente pouco cuidado n.º 3 do preceito em foco, para o processado comum dos art.ºs 114.º e seg.ts, com as ressalvas logo adiante enunciadas, cumprido ainda destacar, a respeito do singular critério de decisão consagrado no n.º 6, que se justificará a introduzida flexibilização dos pressupostos comuns das providências cautelares (120.º n.ºs 1 a 3), relevando-se, aí, a técnica da ponderação dos interesses conflituantes, em desfavor da representação e qualificação da gravidade do dano (não ignorado, na verdade, mas não objecto, também, de nível algum de exigência...), em vista, notadamente, do favorecimento da sua concessão.

 

      De notar, ainda no n.º 7 do preceito sob análise, o particular interesse do legislador ˍˍˍ certamente empenhado em evitar que a violação das regras comunitárias seja tardiamente sancionada, só depois da celebração definitiva do contrato, envolvendo, por isso, com a (indesejada) rigidez de apreciação de pressupostos, nos termos gerais, a própria inutilidade dos efeitos da sentença final ˍˍˍ em advertir para a possibilidade de se lograr obter, no processo cautelar, uma antecipação da decisão de fundo, de acordo com o regime instituído no art.º 121.º, de que adiante se cuidará.

 

      No art.º 133.º, por seu turno, passando a distinta tipificação, pretendeu o legislador introduzir no universo cautelar uma medida de aplicação genérica, sujeitando a Administração, por exemplo em litígios relativos às prestações pecuniárias de carácter social, à imposição do pagamento provisório de uma quantia em dinheiro, facultando-se, assim, ao administrado que requeira, em casos que possam envolver, por grave carência de meios, consequências muito danosas para a sua pessoa ou de seus familiares, a regulação transitória da situação, em vista da definição de uma quantia mínima absolutamente necessária ao enfrentamento da realidade vivida, até que sobrevenha decisão final, no processo dominante.

 

      Espaço aberto, de novo, para a obtenção de antecipação de (pelo menos) parte do objecto do pedido formulado naquele processo, assim se configurando um outro afloramento do regime geral de aquisição antecipada de pretensões, nos termos da mencionada inovação do art.º 121.º.  

 

 

 

5 - Poder de adequação material do tribunal (120.º n.º 3).

 

      Fez-se concessão ao julgador, intencionalmente, corporizando, até, segundo alguns autores (Mário Aroso de Almeida e Carlos A.F. Cadilha, " Comentário... ", 615/618), algum desvio ao princípio do dispositivo, da faculdade de modelar os contornos da providência concretamente requerida, ou mesmo de a configurar diversamente, desde que a desejada tutela ( a ser definida, em princípio, com a decisão a proferir no processo principal ) se revele mais eficazmente assegurada através desse meio, reunidos que se mostrem os respectivos pressupostos processuais.

 

      Não estando o tribunal já vinculado, nos termos do n.º 3 do art.º 392.º do C.P.C., à providência concretamente requerida, podendo, por isso, adoptar outra que se compreenda no seu conteúdo original, sustenta-se ter-se pretendido ir mais longe, no C.P.T.A., conferindo-se ao juiz mais latos "... poderes de conformação ... ", ainda, sobretudo para garantir o aproveitamento da petição na hipótese de demonstração de produção inaceitável de danos, com a requerida concessão, e, assim, face à perspectiva da sua absoluta recusa, à luz do disposto no art.º 120.º n.º 2.

 

      Trata-se de um aspecto de direito que propiciará alguma discussão, crê-se, dado que, pese embora se represente a inexistência de vinculação estrita do tribunal administrativo ao princípio do pedido, aceitando-se natural tempero pelo princípio do inquisitório e permitindo-se-lhe, pelo menos, a realização de uma qualificação jurídica diversa da situação revelada no requerimento do administrado, duvida-se se poderá ser decretada outra qualquer providência que seja mais lesiva do interesse público, nada se opondo, naturalmente, em caso de menor " lesividade " ( por se compreender, então, ainda, a solução do julgador, em princípio, nos contornos do peticionado, tal como parece ter-se ponderado., v.g., na sentença de 19/07/04, Proc. n.º 539/04, do T.A.F. de Lisboa, onde se observou:

 

" Atendendo aos princípios da adequação e da necessidade, também impostos pelo n.º 3 do art.º 120.º do C.P.T.A., deve oficiosamente decretar-se providência diversa da inicialmente requerida, menos lesiva do interesse público. Assim, em vez da suspensão de todas as acções ordenadas pelo ICP-ANACOM com vista a assegurar o eficaz cumprimento das obrigações emergentes do DL n.º 458/99, de 05/11, em particular a obrigação que impende sobre o prestador do serviço universal de elaborar, publicar e disponibilizar aos utilizadores listas de assinantes do serviço de telefone fixo e do serviço telefónico móvel, para prevenção dos danos que poderiam resultar da revelação a uma empresa concorrente de dados relativos à clientela de um operador de serviços telefónicos móveis, basta que os dados sejam enviados ao instituto regulador com imposição a este da obrigação de os não revelar a terceiros até à decisão do processo principal " ).

 

 

 

6 - Livre cumulação de pretensões cautelares ( 112.º n.º 1 e 120.º 3 ).

 

      Regista-se, como mero corolário do princípio da livre cumulação de pedidos, estabelecido inovatoriamente logo na Parte Geral do C.P.T.A., nos art.ºs 4.º, 5.º e 21.º (pois que a L.P.T.A. a condicionava, nos termos do seu art.º 38.º n.ºs 1 e 3, à verificação de relação de dependência ou conexão e à compatibilidade processual), a possibilidade da cumulação de vários tipos de providências, consoante as necessidades de cada caso, facultando-se, mesmo, que o próprio julgador, no uso dos referenciados poderes de conformação, de acordo com o disposto no art.º 120.º n.º 3, como tal as decrete, desde que tanto se adeque à protecção dos interesses do requerente, sem particular gravame para os demais interesses conflituantes, públicos ou privados.

 

 

 

7 - Viabilidade de dedução, também, na pendência do processo principal ( 114.º, n.º 1, alínea f ).

 

      Com efeito, mostra-se agora instituída a faculdade de o requerimento da providência tanto pode ser deduzido antes, depois, ou ainda ao mesmo tempo da propositura do processo principal, sendo que, por comparação com o pretérito regime aplicado à suspensão de actos administrativos (76.º da L.P.T.A.), se introduz a possibilidade de desencadeamento do processo cautelar na pendência do processo dominante, até que ocorra caducidade, com o respectivo trânsito em julgado (123, 1, f).

 

 

 

8 - Concretização de um critério geral de adopção das providências ( 120.º n.º 1,  alíneas b e c ).

 

     Adoptou-se, em tese geral, para o efeito de se ajuizar sobre o merecimento das deduzidas pretensões cautelares, um critério tendencial de ponderação relativa dos conflituantes interesses público e privado, sem prevalência, pois, de princípio, da valoração dos possíveis riscos ou prejuízos que presumivelmente poderiam advir para aqueles da concessão da providência, em desfavor (de princípio) para a anterior significação tendencialmente absoluta da avaliação dos danos que o requerente teria de suportar, em caso de recusa de concessão (art.º 120.º n.º 1, alíneas b  e c, n.º 2  e  n.º 3 ).

 

      Critério esse, denominado exactamente de " ponderação relativa " de tais interesses conflituantes, no âmbito do qual passa a ser reconhecido, embora não (bem) expressamente, sob diferentes gradações ˍˍˍ consoante, nomeadamente, e desde logo, a natureza conservatória ou antecipatória da providência em foco, e as circunstâncias específicas em vista ˍˍˍ, o critério do " fumus boni iuris ", já amplamente consolidado nos ordenamentos jurídico-contenciosos europeus e de corrente aplicação jurisprudencial por parte do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

 

      Quanto a este pressuposto e às diferentes gradações estabelecidas pela lei, é de assinalar, em face da classificação expressamente acolhida pelo legislador de 1996, no art.º 381.º n.º 1 do C.P.C., que, enquanto na alínea b do n.º 1 do art.º 120.º do C.P.T.A. ˍˍˍ que contempla, explicitamente, as providências asseguradoras ou de tipo conservatório (aquelas que visam manter inalterada até à decisão final a situação de facto existente, quando colocado o requerente, por exemplo, em resultado de acto administrativo, perante uma ameaça de perda de um bem ou uma determinação no sentido da abstenção do uso de certa coisa) ˍˍˍ é exigido um " fumus " leve ("... não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular... "), na alínea c do mesmo n.º 1 ˍˍˍ reportada, por seu turno, às providências de natureza antecipatória (as que visam alcançar interinamente o direito alegado no processo principal, produzindo, pois, em sede cautelar, mediante a satisfação provisória da pretensão base, os expectáveis efeitos resultantes da decisão definitiva; v.g., se se intima o requerido a adoptar certo comportamento, como a atribuição provisória de um subsídio ou a admissão de uma pessoa, provisoriamente, a um concurso) ˍˍˍ se requer, já, um " fumus " mais intenso ("... seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente ").

 

      É que, enquanto no primeiro caso se decidirá, a final, previsivelmente, em termos que comportarão o efeito provisório pretendido, absorvendo-o, mantendo-se, pois, uma situação de facto identificada, no das providências antecipatórias, bem ao contrário, o que se prefigura é uma alteração do status quo, originando uma composição provisória da lide, ex-novo, pelo que bem se compreenderá, nesta eventualidade, a adopção de maior grau de exigência probatória.

 

      Tanto assim, observe-se, sem embargo de, em algumas ocasiões, se vierem a experimentar, certamente, grandes dificuldades de qualificação da providência, pois que, como é sublinhado no Ac. do S.T.A. de 24/11/04, in " Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente ", n.ºs 21/22, 359 e seg.ts, haverá necessidade de se " relativizar " essa tarefa, "... tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória " ... sendo de assinalar, pois, que ... " não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que  nos encontramos perante uma providência antecipatória ".

 

      Critério, ainda, que se deve articular, sempre, com as normais considerações sobre o " periculum in mora ", requisito igualmente não referido de forma explícita, mas que surge enunciado no C.P.T.A., agora, tanto ao abrigo da tradicional (da L.P.T.A.) formulação do "... prejuízo de difícil reparação ... " como da inovatória menção do " ... fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ... " (cfr. dita alínea b), fazendo-se assim claro apelo, nessa definição complementar do requisito, à indispensável presença de um efectivo perigo de produção de dano específico que se visa prevenir, exactamente, com a tutela cautelar, sob pena de, na sua total indemonstração, resultar revelada, até, a comprometedora falta do pressuposto processual do interesse em agir; mas não devendo deixar de se apreender, atento a especial significado da constatada alteração, que, agora, no regime introduzido pelo C.P.T.A., ultrapassada a soberana época do fumus boni iuris, enquanto requisito vital concedido no (velho) art.º 76.º, pode já decretar-se providência cautelar quando se desenhe, sumariamente, desde logo pelo desenrolar do tempo, vindo a proceder a pretensão deduzida no processo principal, uma situação tal cujos contornos não possam regredir à que representaria a efectiva reintegração específica da esfera jurídica do requerente.

 

      Em suma, critério geral de ponderação de interesses, baseado na adopção das regras da proporcionalidade, considerada a pretensão do requerente, mas representados, também, nos termos anteriormente sintetizados, os interesses contrapostos, de ordem pública ou privada.

 

      Critério, enfim, que, como toda a regra, comporta as excepções plasmadas na alínea a do citado n.º 1 e no n.º 6 do referido art.º 120.º, para as situações limite em que, respectivamente, se afigure totalmente líquido ( " ... designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente " ) que a pretensão deduzida no processo principal procederá ou que nela ... " esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória ... ", não se justificando, pois, em qualquer dos casos, mais indagações.

 

      De todo o modo, sempre se atribui ao julgador, ou benefício da Administração, ou mesmo dos privados, nos termos do n.º 2 do citado art.º 120.º, qual verdadeira " cláusula de salvaguarda " ( na sugestiva expressão de Mário Aroso de Almeida, in ob. cit., 303 ), colocado perante um eventual ajuizamento de projecção excessiva de danos resultantes da ( inicialmente ) figurada concessão da providência, o dever de a recusar ; deste modo se abrindo ainda espaço, crê-se que algo temerariamente, mas sem solução técnica aparente à vista, à tradicional concepção ideológica da sobrevalorização de princípio dos interesses colocados a cargo da Administração Pública, a pretexto dos alegados riscos de paralisação do Estado ....

 

 

 

9 - Recepção das regras gerais estabelecidas no direito comum sobre a repartição do ónus da prova ( 114.º n.º 3, alíneas g e h, 118.º n.º s  1 e 2 e 120.º n.º 5 ).

 

      Tanto assim, tudo o indica, em prejuízo do anterior dogma da presunção da legalidade do acto administrativo, sendo que no domínio da L.P.T.A. se não estabelecia, ainda que implícita ou reflexamente, no seu art.º 78.º, relativamente à tramitação da suspensão de eficácia dos actos, nem o efeito da revelia nem o ónus da impugnação especificada ou sequer genérica da factualidade alegada pelo interessado.

 

      Nestes termos, adquire, agora, muito maior relevância o acto da apresentação de contestação, devendo observar-se que a " falta de oposição " aludida no art.º 118.º n.º 1 do C.P.T.A. implicará a presunção da veracidade dos factos invocados pelo requerente ( não, propriamente, a confissão a que alude o art.º 484.º, referenciada, por seu turno, pelo art.º 385.º n.º 5 do C.P.C., pois que tanto conduziria, em termos de valorização das provas, de acordo com o disposto No art.º 358.º do C.C., a solução não inteiramente coincidente ) e que, deduzida, embora, contestação, o eventual incumprimento daquele ónus impugnatório, quanto a alguma parcela factual relevante vasada no requerimento, traduzirá, no entendimento de Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, in ob. cit., 593/594, a imediata aquisição de tal materialidade, nos termos gerais dos art.ºs 490.º n.º 1 e 490.º n.º 2 do C.P.C., afirmando-se ainda, ali, que " ... a falta de contestação por parte da autoridade requerida ou a não alegação de que a adopção das providências requeridas causa grave lesão ao interesse público tem ainda um efeito cominatório complementar, que se traduz no reconhecimento, por parte do juiz, para efeito da decisão a adoptar, da inexistência de tal lesão, salvo quando ela seja manifesta ou ostensiva ( art.º 120.º n.º 5 ) ".

 

      Sucede, pois, quanto à solução legal propugnada a respeito do incumprimento do ónus impugnatório, em sede cautelar, que resulta, no caso, por previsão expressa do legislador, o afastamento da aplicação subsidiária do processo civil, no que concerne(ria) à ponderação conjugada dos art.ºs 384.º n.º 3 e 303.º n.º 3 do C.P.C. e 83.º n.º 4 do C.P.T.A. ( disposição, esta última, vigente, no imediato, para a causa dominante, e aplicável, segundo se crê, subsidiariamente, para o processo cautelar ).   

 

 

 

10 - Adopção do princípio " pro actione " (7.º, 12.º n.º 3, 114.º n.ºs 4 e 5 e 116.º n.º 3 e 4).

 

      À semelhança do instituído nos art.ºs 288.º n.º 3, 265.º n.º 2 e 265.º-A do C.P.C., considerada a reforma de 1995, é de se observar, também no novo contencioso administrativo, aliás sob o prisma de uma aplicação processual global, a imposição de uma interpretação das normas adjectivas no sentido mais favorável à continuidade do procedimento, conduzindo ao aproveitamento possível dos actos viciados e à sanação desses defeitos.

 

      De resto, igualmente a Administração tem, já, de acordo com a actual disciplina dos art.ºs 87.º n.º 1, 88.º n.º 1, 89.º n.º 1, 90.º n.º 1 e 92.º do C.P.A., o dever de suprir ou mandar suprir os vícios formais susceptíveis de sanação, regularizando a instância, colaborando, pois, com os particulares em ordem ao estabelecimento de um estado de coisas que confira prevalência à apreciação concreta da posição jurídica substantiva, em prejuízo de exigências de carácter meramente procedimental.

 

      Em tais termos, e de acordo, aliás, com entendimento jurisprudencial já praticamente uniforme nos últimos anos de vigência da L.P.T.A. ( a respeito do tema da regularização do requerimento da suspensão de eficácia, não directamente previsto no art.º 78.º n.º 2, mas como tal contemplado para o recurso contencioso, no art.º 40.º ), parece de aceitar, na fase da apreciação liminar do requerimento, preferindo o princípio da tutela judicial efectiva à denominada " psicose de urgência " deste contencioso ( Vieira de Andrade, in " Tutela Cautelar ", Cad. Just. Adm., n.º 34, 46 ), o suprimento da falta de pressupostos processuais ou mesmo a apresentação de articulado superveniente que incida sobre a invocação de excepções dilatórias prontamente reparáveis; mas já se duvidando que, fora da previsão do n.º 2 do art.º 117.º, idêntica abertura se deva operar relativamente à intervenção de terceiros interessados.    

 

 

 

11 - Convolação do processo cautelar em processo principal ( 121.º ).

 

      Assiste-se, no n.º 1 do referido preceito, sob marcante influência italiana, à consagração da possibilidade de o tribunal antecipar, definitivamente, no processo cautelar, a decisão sobre o mérito da causa, como que convolando a tutela cautelar em tutela final urgente, nas situações limite em que, por manifesta urgência na resolução definitiva do caso, mormente por alteração das circunstâncias de facto, se não compadeça, aquele, com o mero decretamento provisório da providência requerida. Tanto assim, é evidente, desde que o tribunal se considere, razoavelmente, com base apenas num exercício sumário mas suficientemente límpido de apreciação das circunstâncias de facto definidas e da pertinente aplicação do mérito, ouvidas as partes, em condições de estabelecer o quadro final essencial de aplicação do direito peticionado na acção dominante; já não se, porventura, puder ainda figurar-se, nesse processo, mediante a produção de outras provas, a alteração sensível da base factual e, consequentemente, da incidência de diferente regime de aplicação do direito, hipótese em que, então, deverá ser observado o critério legal plasmado no art.º 120.º, sem prejuízo, caso se mostre ainda evidente a procedência da pretensão principal, do recurso excepcional ao mecanismo do n.º 1, alínea a do aludido preceito.

 

 

 

12 - Decretamento provisório da própria providência cautelar (131.º).

 

      Regista-se, por fim, a introdução da possibilidade, de um célere regime decretamento provisório da providência - 48 horas -, de aplicação não tipificada mas subordinado, sempre, para além da tutela de direitos fundamentais, também a " situações de especial urgência ", no fito de se evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar.

 

      Parte-se, aqui, com efeito, da representação da mora do próprio pro-cesso cautelar, por vezes tramitado durante várias semanas ou mesmo mais de um semestre, o que pode reclamar, verificada a particular circunstância de " especial urgência " ˍˍˍ conceito relativamente vago mas que, seguramente, se não há-de confundir com o comum requisito " periculum in mora " figurado no art.º 120.º n.º 1, alíneas b e c, porque necessariamente mais exigente, tal é, designadamente, a notada referência à acuidade da protecção de direitos fundamentais, ˍˍˍ a produção de uma primeira decisão provisória, tanto bastará, sobre o mérito.

 

      Provisória, como tem de ser (124.º), mas praticamente imediata, sob pena de se esgotar o interesse da própria pretensão principal, como sucederia, por hipótese, no caso de recusa de renovação do passaporte de cidadão nacional que justifique ter absoluta necessidade, por razões profissionais, de se deslocar para o exterior do país, ou de não deferimento de um pedido de asilo, sujeitos que, nem por isso, em tais termos, passariam a contar com uma decisão antecipada definitiva sobre o fundo da causa, mas que veriam garantido, enquanto não encerrado, pelo menos, o curso normal do processo cautelar, o direito alegado no processo principal. Por isso se alude, ao tratar-se deste mecanismo de urgência, a uma espécie de processo cautelar primário inserido no típico processo cautelar (" cautelar do cautelar ").

 

                                                                          *

 

                                  III - Traços característicos dos processos cautelares.

 

 

 

              Mantiveram-se, não obstante, como é lógico, desde logo, os três tradicionais traços característicos estruturais das providências cautelares.

 

 

 

              À partida, o seu cunho instrumental, dado que não gozam de autonomia funcional: todas elas dependem, de princípio, de um processo dominante, ainda que a intentar, perdendo, por isso, a sua eficácia com a prolação da sentença, nesse outro processo, e caducando, mesmo, nas hipóteses referidas no  art.º 123.º, desde a negligente falta de mobilidade desses  autos, por mais de três meses, ou o proferimento, neles, de decisão transitada desfavorável, à própria falta de interposição do meio principal, no aludido prazo. É de sua natureza, segundo observa, curiosamente, Maria Fernanda Maçãs, in " As Formas de Tutela Urgente Previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos ", Revista do Ministério Público, Out./Dez., 2004, n.º 100, 44, não propriamente realizar a justiça "... mas dar tempo a que a justiça se faça ".

 

              Compreende-se, desse jeito, que a pretensão cautelar tenha de ser desatendida na hipótese de o circunstancialismo factual relatado no requerimento da providência não compreender ou nem sequer aludir à causa de pedir invocada ou invocanda no processo dominante, deixando, pois, a descoberto, o incontornável traço de dependência funcional da tutela cautelar. Como foi decidido, por exemplo, no T.A.F. de Coimbra, em 25/02/05, Proc. n.º 27/05.6BECBR, em que, tendo certa administrada requerido, contra a Administração Regional de Saúde do Norte, a suspensão da eficácia de certo despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, não autorizando a sua transição para lugar do quadro da Sub-Região de Saúde de Santarém e, cumulativamente, a autorização provisória da tomada de posse do referido lugar de quadro, se ajuizou nos seguintes termos, indeferindo-se o pertinente pedido:

 

" Ora, o acto em causa, não autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, e consequentemente impedindo a ocupação do lugar em que foi colocada na Sub-Região de Saúde de Santarém, deve entender-se como abrangido pela previsão contida na alínea b) do n.º 1 do art.º 67.º do C.P.T.A.

 

    Nesta conformidade, analisando os termos em que a requerente configura a relação material, afigura-se que a pretensão essencial da mesma e objecto material do processo principal é a sua colocação na Sub--Região de Saúde de Santarém, pelo que resulta que através da simples anulação do acto administrativo em questão, esta não terá plena tutela da pretensão subjacente, sendo que só através de um pedido de condenação da Administração à prática do acto devido a sua pretensão virá a ser satisfeita.

 

    Ou seja, afigura-se que para a cabal satisfação da pretensão (subjacente) da requerente, é necessária não apenas a simples declaração de invalidade do acto administrativo praticado pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo em 6 de Dezembro de 2004, mas também a prolação de acto(s) administrativo(s) que autorize a sua desvinculação, e que admita a sua tomada de posse, face ao facto referido na alínea D do probatório, eventualmente a ser praticados por diferentes entidades administrativas.

 

    No entanto, a requerente não refere que irá formular, em cumulação com aquela pretensão impugnatória, o adequado pedido de condenação à prática do acto administrativo devido.

 

    Ora, os processos cautelares destinam-se, antes de mais, a acautelar a utilidade da sentença a proferir num processo que vise a tutela definitiva de uma posição juridicamente relevante, sendo a sua principal característica a instrumentalidade destes face aos processos principais a que respeitem ( n.º 1 do artigo 113.º do C.P.T.A. e n.º 1 do artigo 383.º do Código de Processo Civil ( C.P.C. )  ).    

 

      (...) Há que ter em conta a referida característica de instrumentalidade dos meios cautelares, que veda a possibilidade de obtenção, através do decretamento de qualquer providência, de vantagem ou benefício superior à que resultaria do total provimento da causa principal.  

 

    Com efeito, quando em sede de processos cautelares se fala em instrumentalidade, há que distinguir a instrumentalidade estrutural do pro-cesso, por um lado, da instrumentalidade substancial da providência. É que a primeira reporta-se ao meio processual, ao processo cautelar, e à sua dependência (instrumentalidade) e subordinação face ao processo principal, e a segunda já respeita à característica e natureza instrumental e provisória da providência cautelar, da concreta medida cautelar, face ao pedido principal.

 

      (...) Ora, considerando que, nesta situação, não basta que no processo principal se decida proceder à simples anulação do acto para que os interesses alegados pela requerente possam ser salvaguardados - pois é também necessária a eventual condenação da(s) entidade(s) administrativa(s) a proferir o(s) acto(s) administrativo(s) devido(s), de sentido contrário, autorizando a desvinculação da requerente da Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo e sua tomada de posse na  Sub-Região de Saúde de Santarém -, é forçoso concluir que o requerente não logrou demonstrar suficientemente a verificação da exigível instrumentalidade deste processo face à pretensão a deduzir na sua causa principal. "

 

 

 

              É de referir, em segundo lugar, o traço característico tradicional da provisoriedade da tutela cautelar, analisado na redacção conferida ao art.º 124.º, no sentido de que é função da deduzida providência possibilitar, em tese geral, uma antecipação transitória do efeito tido em vista no processo principal, mas sem que esse ganho provisório de causa signifique a própria aquisição do que só a título definitivo poderia vir a ser jurisdicionalmente determinado. Desde que adoptada (se adoptada) a providência, continuará ela em vigor até à conclusão do processo principal, podendo, não obstante, porque provisória, ser modificada, substituída ou revogada ao longo do curso do mesmo, caso se hajam alterado as circunstâncias de facto que a motivaram; demonstração que, nos termos dos art.ºs 388.º n.º 2 do C.P.C. e 1.º do C.P.T.A., incumbirá ao requerente.

 

              Tendo sido recusada, como o preceito em causa também encara, pode, mutatis mutandis, ocorrer idêntica modificação de pronúncia, tudo assim, sem prejuízo, ainda, como sustenta Vieira de Andrade, in " A Justiça Administrativa ", 5.ª Ed., 2004, 334/335, de se vir a registar, ainda no domínio da previsão legal do citado art.º 124.º, a própria adopção, em tese geral, de quaisquer " contra-providências " dirigidas à atenuação dos efeitos da medida anteriormente fixada, a qual poderá, designadamente, ficar sujeita a condição ou a termo (122.º n.º 3).

 

 

 

              A seguir, a sumariedade, consequente da própria natureza instrumental da decisão, com tanto se pretendendo expressar o tipo de cognição superficial que é suposto verificar-se, na obediência dos critérios definidos no art.º 120.º, quanto ao preenchimento dos requisitos comuns do " periculum in mora " e do " fumus boni iu-ris ", relativamente à situação jurídica invocada, esperando-se, em síntese, do julgador, que fundamente a decisão de índole cautelar num mero juízo de verosimilhança quanto à existência do direito objecto de alegação; sem o que, como ensinou o também saudoso Anselmo de Castro, in " Direito Processual Civil Declaratório ", I, 140, "... o conhecimento exaustivo (só) traria inconvenientes, pois nesse caso o processo seria tão moroso como a acção principal, ficando, assim, frustrados os objectivos prosseguidos através dos procedimentos cautelares. "  

 

                                                                                    

 

              Reconhece-se-lhes, ainda, comummente, pelo menos outros dois traços típicos.   

 

 

 

              Enuncia-se, assim, a urgência na sua tramitação, correndo termos em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em face do recurso jurisdicional, devendo os actos de secretaria ser praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros e dispondo o juiz ou o relator do prazo ordenador cinco dias para proferir decisão (113.º n.º 2 e 36.º n.ºs 1, alínea e e 2, essencialmente, podendo captar-se idêntica ponderação ao nível dos art.ºs 118.º e 119.º).

 

 

 

              A finalizar, a sua vocação funcional imediatista, considerado agora o (novo) regime de protecção das providências que venham a ser decretadas, estatuído nos art.ºs 122.º n.º 1 e 127.º, sob três tipos distintos de mecanismos (execução forçada, sanção pecuniária compulsória e sujeição dos agentes da Administração Pública a responsabilidade civil e disciplinar), sempre em ordem à obtenção do efeito imediato do seu cumprimento por parte da Administração; cabendo assinalar, em tais termos, essa mesma vocação natural, que deve ser observada logo a partir da notificação da pertinente decisão, sem que se tenha de aguardar, pois, pelo trânsito em julgado, visto o efeito meramente devolutivo dos recursos que venham a ser interpostos de decisões respeitantes à adopção das providências cautelares (143.º n.º 2).                                                                              

 

                                                                                                          Universidade Católica Portuguesa 2005